La recurrente, ciudadana marroquí residente en España» (FD primero), solicitó la residencia temporal por reagrupación familiar «en su condición de esposa de quien era residente legal en España, la Administración denegó el permiso al considerar, conforme al artículo 53.a) del Reglamento, «que la solicitante está casada en segundas nupcias, y que, si bien aportó la sentencia de divorcio, carece de exequatur».

La resolución administrative se basaba en el artículo 56 del Reglamento exige acreditar los vínculos familiares de la persona que se pretende reagrupar, y la recurrente, que había celebrado un anterior matrimonio en su país de origen, aportó los documentos acreditativos del divorcio, pero esa resolución «no había sido reconocida para surtir efectos en España con la preceptiva tramitación del procedimiento de exequátur, motivo por el cual se le deniega la petición de reagrupamiento con el esposo con residencia legal en España».

La Sala centra su análisis en determinar si, a efectos de la reagrupación de la esposa de un extranjero con residencia legal en España, que había contraído un anterior matrimonio en su país de origen, la disolución de ese primer matrimonio «requiere el reconocimiento de sus efectos en España, previa la tramitación del procedimiento de exequatur, o si, por el contrario, es suficiente la aportación de documento auténtico del País de origen, debidamente diligenciado, sobre dicha disolución del anterior matrimonio de la esposa», para lo cual, se insiste en que el « el caso de autos no se trata de que un extranjero varón, nacional de Marruecos, residente legal en España, pretenda el reagrupamiento de su esposa actual, y existiera un previo matrimonio con una esposa anterior. En suma, no se trata, y es importante destacarlo, de una cuestión de poligamia, admisible en el Derecho marroquí, sino, en su caso de poliandria, que no consta esté autorizado en dicho País. Y es importante destacarlo porque, como veremos, la regulación que se contiene en nuestra legislación de extranjería está vinculada a aquel primer supuesto.»

A juicio de la Sala, la reagrupación familiar prevista en el el artículo 17.1.a) de la LOEX «está pensada para el “extranjero” reagrupante y no para la esposa reagrupada», como confirma el artículo 53 del Reglamento, que reitera la prohibición de reagrupar a más de un cónyuge aun cuando lo admita la ley personal del reagrupante, de modo que ha de pretenderse el reagrupamiento del «nuevo cónyuge», es decir, el actual al momento de solicitarse la residencia.

La Administración no niega que la solicitante haya acreditado la relación matrimonial con el residente, ni que esa relación sea la actual; nunca se afirma que el esposo hubiera celebrado anteriores nupcias con otra esposa con eventual derecho al reagrupamiento. «En suma, nunca se niega la existencia del matrimonio con la recurrente, que es el presupuesto fáctico de la residencia solicitada.» Lo que se cuestiona es que el acta de divorcio extendida en el país de origen, «debidamente homologada en vía judicial», no sea suficiente sin un procedimiento de exequátur.

Atendiendo al tenor literal, el precepto impone que, si el residente legal había celebrado un anterior matrimonio, este esté disuelto, de modo que no se reagrupe a más de un cónyuge; no se centra en que quien hubiese celebrado un anterior matrimonio fuera el cónyuge que se pretende reagrupar. La Sala admite que, «en base al principio de orden público, nada impide extender a tales supuestos dichas exigencias», pero advierte que la argumentación del debate casacional difiere sustancialmente: lo que no puede concederse, cuando la ley personal permite varias esposas, es la residencia a «más de un cónyuge». Sería contrario al orden público que la esposa actual mantuviera una simultánea relación conyugal con un tercero en su país de origen, «lo cual no está ni en las previsiones ni en la letra de los preceptos mencionados».

La Sala reconoce que el párrafo tercero del artículo 53.a) del Reglamento exige, en caso de segundas o posteriores nupcias, acreditar que la disolución de los anteriores matrimonios ha tenido lugar tras un procedimiento jurídico que fije la situación del cónyuge anterior y sus familiares. Conforme a una interpretación sistemática y a los principios de orden público, que proscriben la poligamia, la celebración de ulteriores matrimonios requiere, a efectos de la residencia, esa disolución judicial del anterior. Ahora bien:

«Es decir, el debate, a los efectos de la mencionada autorización de residencia, no es propiamente la disolución del anterior matrimonio, sino la existencia del actual en que se funda el reagrupamiento; esto es, aquel no constituye el hecho que habilita la residencia, sino que actúa como condición del otorgamiento; porque lo relevante es la eficacia del actual matrimonio, de la esposa actual, como dice el precepto antes transcrito, de tal forma que la disolución, en procedimiento jurídico del anterior, trasciende en cuanto a la imposibilidad de existencia de otro matrimonio anterior que fuera posible por la ley personal de quien legítima el permiso de residencia.»

«Si ello es así, deberá concluirse que propiamente la decisión en ese procedimiento jurídico de disolución del anterior matrimonio no es la que se pretende ejecutar en España, sino lo requerido es que exista dicha decisión en procedimiento judicial. En suma, que lo que ha de acreditarse es la prueba de su existencia, no su ejecución.»

Lo procedente no es el reconocimiento y ejecución de una resolución extranjera, «que es lo que requiere el procedimiento de exequatur que se regula en los artículos 41 y siguientes de la Ley 29/2015, de 30 de julio, de Cooperación Jurídica Internacional en Materia Civil», sino acreditar que, conforme al Derecho del país de origen de reagrupante y reagrupada (Marruecos), el anterior matrimonio de la esposa se encuentra disuelto, con la extensión que requieren los preceptos.

La Sala invoca la STS 1893/2016, de 20 de julio, recurso de casación 3839/2015 (ECLI:ES:TS:2016:3735), según la cual no puede confundirse «la homologación de un título ejecutivo o sentencia judicial dictada en el extranjero para que produzca efectos en España con la fuerza probatoria de un documento extranjero para acreditar un hecho, en este caso el matrimonio válidamente celebrado entre la recurrente y el reagrupante». Lo que debía acreditar la solicitante era el hecho de la disolución de su anterior matrimonio, no que dicha resolución surtiera efectos en España, y esa prueba «debía regularse por lo establecido en el artículo 323 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, bien diferente del juicio de exequatur regulado en la Ley antes mencionada, por remisión de lo establecido en el artículo 523 de la mencionada Ley procesal».

La Sala considera que «el permiso de residencia por reagrupamiento familiar de la esposa de un residente legal en España, no requiere el reconocimiento, mediante el procedimiento de exequatur, de los efectos de la resolución que decretó la disolución de una anterior matrimonio de la esposa en su País de origen, sino la prueba plena, conforme a los requisitos legales, del documento en que se decretase dicha disolución; sin perjuicio de los demás requisitos que para dicho reagrupamiento se impone en los preceptos pertinentes de la Legislación de extranjería.»